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通过这个理论难题，奥斯丁确立了实证法学的基本命题：法律权威源于主权者的命令，即法律的存在是一回事，法律的优点和缺点是另一回事⑨。

[24] [美]罗斯科•庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2010年版，第105页。[4]本文主要从政治制度、法律传统和思想文化几个方面来分析它们对释宪机制的构建所产生的影响，从中探索导致释宪机制路径选择的影响因子，并在此基础上剖析中国的全国人大常委会释宪机制及其存在的问题，以期对完善中国现行释宪机制有所裨益，从而为提高中国宪法实施效果夯实基础。

因此，对宪法和立法机关制定的一切法律的解释权均属于法院。这是一种抽象释宪机制，宪法解释不针对具体的事件和个案，而是具有普遍效力的一般性解释。[36]全国人大常委会主要以立法方式进行的宪法实施，应转变为主要通过解释去实施宪法。[6] 由普通法院进行宪法诉讼，并通过宪法诉讼进行违宪审查，是出于三权分立与制衡的考虑。毫无疑问，释宪者的政治性选任程序使得释宪者具有强烈的政治倾向，在这种背景下，即使采取普通法院释宪机制，也无法真正彻底摆脱政治制度的影响。

如根据1936年和1977年前苏联宪法规定，由苏联最高国家权力机关最高苏维埃行使宪法监督权，实行最高权力机关释宪机制。在美国，联邦法院在设置上是一个统一的司法系统，涉及宪法的问题可以在任何级别的法院提出，只不过最终须由联邦最高法院作出权威性裁决。宪法作为立法的实质依据，从其产生起，只在有关公法、政治权利立法事项的范围显见了其现身的机会和必要。

但是，要是这样，就该把话写得更详细一些，应为全国人民代表大会依据宪法**条制定本法，这样一看就一目了然没有其他歧义了。这和近代宪法的依据定位几乎是同样的，是一藤两瓜。按照这样的观点，民法典必须依据宪法而制定，意味着应该在积极和消极的方面都受到宪法实质依据的限定，否则就是违宪。但如果是这种情况，完全可以不写。

民事立法或者民法典中，该不该写上依据宪法，制定本法，实为兹事体大，而不可不慎。这是什么意思呢？这是在强调民事权利与政治权利在根本上的相互独立。

该条表述说，系依据宪法，制定本法。换言之，宪法是在民法之后新发展出来的所谓高级法，尽管叫做高级法，也只是限于所谓公法上面的高级法，在私法社会它从来就没有真正高级过什么。由此推论，凡是现行宪法没有对于民事权利做出实际赋予的地方，就不应该有民事规范的空间。如果不仔细考虑，就轻率地在即将编纂制定的民法典中写上这八个字，可能会使得我们的民法从此陷入所谓全方位宪法依据 陷阱，由此则势必要与自身自证其理的伟大历史传统永别了矣。

原因有二：其一，民法应由全国人大依据宪法立法权来制定，本身是一个立法要求问题。即，在民法和宪法的实际关系上，势必导致一种后果很严重的理解错位的可能：人们可能说，从字面上看，这里的意思是指，民法不仅在立法制定权依据上，也在所有内容依据上，都必须以有明确的宪法规定为授权依据，否则就属于没有依据宪法而制定本法。但其第一条还是立即就引起我的一些忧虑。单纯从立法权及其机制来讲，今天中国的任何民事立法，都应该说是依据宪法来制定的。

你在民法典或者重要民事法中写一遍，只能算是一个重复表达而已，或者最多算是在语言上表现了一次立法机关对于宪法的尊重而已。这一条被法国学理的释义是：必须坚持公私权（公私法）相互独立，坚持二者各有依据，为此二者不互相依赖，也不互相影响，民事权利以民法（私法）为依据，政治权利（公民的资格、选举权）则以宪法与选举法（公法）为依据。

因为，这种表达符合了我国民事立法必须遵守现行宪法关于全国人大立法权和立法程序的明确规定嘛。这一部署立即使得民法典编纂机构神经立马调动起来。

所以，民法典从制定的角度来说，它自己就是一种高级法，根本无需以任何其他什么现实的高级法作为自己的依据。宪法出场之后，在其与民法的关系上，其实主要是甘当私法世界以外的一只应声虫由此，君主不再是主权者，宗教神权与世俗君主之间不会再起战争，而君主既然在人民之下，也就不能凌驾于政府之上，而是成为政府中的君主。历史上，凡是在政治中有效引入利益法则的政治体都很快进入到现代发达国家的行列。因此，我国宪法结构具有更为明显的政治性，宪法序言中明确规定坚持中国共产党的领导，所有国家机关都要服从党的领导。在此情形之下，如若普通民众（分散的臣民）要与主权人民发生关联，是否只有一种方式，即人民集体出场以展示主权者权威呢？显然，这种方式若非不得已，不仅会违背宪法提供秩序的基本功能，还会进一步煽起社会革命的激情。

[15] 第二种观点来自规范宪法学。不过，同传统主张权力分立的政治思想家不同，康德关注的是理性判断的结构，因为任何权力的行使根本上都是一个判断的过程。

[28] 卡尔?施米特：《合法性与正当性》，冯克利、李秋零、朱雁冰译，上海人民出版社2015年版，第8页。[27] 黑格尔：《法哲学原理》，范阳、张企泰译，北京：商务印书馆1961年版，第334页。

通过上述分析，多元的市民社会与权力分立的政府都使得政治体走向分化甚至瓦解，另一方面，从政治体结构上观察，执政者、政府权力以及市民社会的权力又都可能对政治体的成员（臣民）构成压制和侵犯，因此，若要避免臣民动辄集会于广场，除了两种执政模式之外，还需要在臣民与主权人民之间建立有效的制度性关联。然而，人民虽然是主权者，却缺乏行动能力，主权要发挥作用需要政府作为代议机构。

法国在第一共和国时期以参议院为宪法的守护者。[17] 参见林来梵：《宪法学讲义》（第二版），北京：法律出版社2015年，第204页。公共力量就必须有一个适当的代理人来把它结合在一起，……这就是国家之中所以要有政府的理由。契约在将分散的个体整合为一之后，政治体必然经历自身功能分解的过程，否则无法保障契约内在的自由精神。

当市民社会成为中间项，由此形成的是无政府形式的人民自我统治形式。如卢梭言，在缔约的一瞬间，这一结合行为就产生了一个政治体。

由此可以发现，共同体的个体成员持守在政治体生命的两端，以不同的方式行使着主权者的权力，当他们行使的是制宪权的时候，表达的是主动的主权者地位，当他们不得已而走上街头广场，以广场政治的形式颠覆旧的政治体，所担当的是被动的主权者地位。三、人民主权与政府的代表性关联 如前述，在现代宪法结构中存在两种执政模式：政党执政与代议政府执政。

田雷：《差序格局、反定型化与未完全理论化合意：中国宪政模式的一种叙述纲要》，《中外法学》2012年第5期。从政治体结构上看，需要将视野从政府与市民社会的对立拓展到主权人民与民族国家人口（臣民之集合）之间的张力上来，由此可以发现，选择哪种执政模式非常重要。

1. 公民的四种主权地位 关于政治体个体成员的法政地位，传统公法理论中真正详细阐述的文献不多。在他看来，思维只有两个原则：判断原则和动机（贯彻）原则。在耶利内克看来，公民相对于国家总体上具有四种地位：被动地位、消极地位、积极地位和主动地位。在新近兴起的宪法教义学的研究者看来，宪法司法化已经属于传统的宪法学研究命题，不是所有的违宪案件都适合由法院加以审查。

换言之，不是与司法权和立法权并置的政府，而是囊括立法权、执行权与司法权之整体的政府。显然，持此种观点者清醒地认识到我国宪法具有很强的政治性，准确地指出党的领导在我国宪法结构中的必要性，但是持论者未能从理论根本处去思考，也就洞察不到现代宪法包含两种人民意志贯彻实现的执政结构，二者不可偏废，更不可简单地用政党执政结构超越或取代代议执政结构。

[22] 施米特：当今议会制的思想史状况，《政治的浪漫派》，冯克利、刘锋译，上海人民出版社2004年版，第186页。事实上，宪法法院具有司法属性不假，是否一定是司法机构则有待商榷。

因此，普通民众与主权人民的制度性关联实则在政治体结构中早就埋有伏笔。[18] 林来梵：《宪法学讲义》（第二版），北京：法律出版社2015年，第249页。